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勞動者承諾不購買社保，企業該如何面對
來源：原創文章
作者：本站編輯
發布時間：2020-09-15
瀏覽人次：1765
協會法律顧問：李翔
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編者按：
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? ? ? ? 關于勞動者承諾不購買社保會發生何種法律后果，是用人單位較為關心的問題。
? ? ? ? 編者提供的幾個案例，可以窺見，目前陜西省的傾向性做法是不認可所謂勞動者不購買社保的承諾的。
? ? ? ? 但是，諸如江蘇省在內的部分省份，是認可勞動者不購買社保承諾的效力。
? ? ? ? 盡管湖北地區的相關判例是認可勞動者承諾不購買社保的效力，但是，由于勞動爭議處理的地區性差異，以及仲裁員、法官對法律法規的認知存在分歧，用人單位要慎重對待不給勞動者買社保事宜。
? ? ? ? 建議用人單位，原則上遵守法律要求，按規定給勞動者買社保。若勞動者要求不購買社保，一定要求員工出具書面的承諾。
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案 例
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王莫愁于2005年8月進入公司。
在職期間，王莫愁向公司出具了一份不要公司繳納社保的承諾。2017年12月底，雙方解除勞動關系。
2018年4月25日，王莫愁申請仲裁要求公司賠償未繳社保的損失，仲裁委不予受理。
王莫愁不服，向法院提起訴訟，請求法院依法判決公司賠償未繳納的養老費83141元及養老保險待遇損失248400元，共計331541元。（小編注：各位看清楚了，員工告的是養老保險待遇損失，不是解除勞動合同的經濟補償）
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一審判決：放棄社保承諾無效，公司應按公司應繳金額賠償員工損失
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一審法院認為，王莫愁在公司工作期間，公司一直未辦理社會養老保險，公司雖辯稱系王莫愁自愿放棄參保，但根據《勞動法》第72條的規定，用人單位和勞動者繳納社會保險是法定的義務，勞動者承諾放棄繳納社會保險，不能免除用人單位為勞動者繳納社會保險費的義務，故即使王莫愁出具了放棄繳納社會保險的承諾書，該承諾書違反法律規定，應屬無效，故對公司的辯稱不予采納。
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根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定，本案公司未為王莫愁辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致王莫愁退休無法享受社會保險待遇，公司應當賠償王莫愁的損失。
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公司本應從2005年8月開始為王莫愁辦理參保繳費手續，至王莫愁于2017年12月底離開單位時止，公司應為王莫愁繳納12年5個月的養老保險。本院參照民事法律的一般原則，將王莫愁的損失范圍確定為用人單位不履行法定義務而獲得的利益即截止王莫愁離開用人單位時可預期的單位應繳而未繳部分。
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因雙方均未能提供相關工資情況，王莫愁請求按照咸陽市社會平均工資作為計算標準，不違反法律規定，依據2005年至2017年上年度（即2004年至2016年）咸陽市城鎮非私營企業在崗職工年平均工資作為繳費基數，計算12年5個月，計算公式為：[（10832÷12×5）+11388+12897+17156+20383+23935+27786+32763+38202+40753+42434+45849+49112]×20%=73434.3元。（小編注：此處的20%是指單位繳費比例）
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綜上所述，對王莫愁的請求，本院部分予以支持。一審法院判決公司支付王莫愁王莫愁養老保險金73434.3元。
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小編點評：法院判決養老保險待遇損失按照公司應繳金額確定，并直接判公司將該應繳金額支付給勞動者，這種判法算是開眼界了！不過話說回來，雖然簡單粗暴，但也不失為一種解決方案，不服氣？你說說這損失該怎么算？
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公司不服一審判決，提起上訴。
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二審判決：公司未繳社保從中獲益，一審以公司應繳基本養老保險費為賠償數額符合公平原則
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二審認為，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定，公司未為王莫愁辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致王莫愁無法享受社會保險待遇，王莫愁要求公司賠償損失，符合相關規定，應予支持。
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根據《社會保險法》第十一條規定：“基本養老保險實行社會統籌與個人賬戶相結合。基本養老保險由用人單位和個人繳費以及政府補貼等組成。”公司應按規定繳納基本養老保險費而未繳納，致其因違反強制法規定而獲益，明顯違反公平原則，一審法院以公司應繳納基本養老保險費為賠償數額符合公平原則；一審法院依據證據規則，確定賠償數額適當。
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綜上所述，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
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小編點評：二審維持一審判決，也算正常，畢竟法律并未規定養老保險待遇損失到底該怎么算，一審能自圓其說，二審也不好改判了。
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公司申請再審：員工出爾反爾，違反誠實信用原則，不能支持
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公司不服二審判決，向陜西高院申請再審稱，王莫愁自愿放棄繳納養老保險的權利，并出具了書面文件，而且自行參加并繳納了城鄉居民基本養老保險，現又以公司未為其繳納養老保險為由，要求賠償其損失，明顯違背誠實信用原則。
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小編點評：違反誠實信用原則這個理由常用于對勞動者放棄社保后又以未繳社保為由解除勞動合同并主張經濟補償的抗辯理由，本案中勞動者并不是主張解除勞動合同的經濟補償，而是主張未繳社保的待遇損失，法院會怎么考慮？
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陜西高院裁定：王莫愁以單位不繳納養老保險費為由要求經濟補償金，明顯違反誠信原則，不能支持經濟補償
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陜西高院經審查認為，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條之規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者以此為由提出解除勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償金。
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本案中王莫愁在入職用人單位后，在公司為其辦理參加職工養老保險時，自稱已經參加城鄉居民養老保險，自己已經繳費，并給公司簽寫了不同意為自己參加職工養老保險的文書，上述事實足以證明其不參加養老保險是自愿放棄的，其在作出該行為時并未受到他人的脅迫或者欺詐等因素的影響，屬于王莫愁的真實意思表示。
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按照民事法律誠實信用原則對雙方行為的約束力，在此情況下，雖然該聲明因為違反法律的強制性規定而歸于無效，但王莫愁以單位不繳納養老保險費為由要求經濟補償金，明顯是違反誠信原則，不應當得到支持。
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一、二審法院根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”判決由公司賠償養老保險損失，屬于認定事實不清，適用法律不當。
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綜上，公司的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的情形。陜西高院于2019年11月11日作出裁定，指令咸陽市中級人民法院再審本案。
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小編點評：小編很懷疑再審法官是否仔細看了案卷，本案明明是勞動者主張未繳養老保險的待遇損失，高院法官卻以《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條及誠實信用原則來論述不能支持解除勞動合同的經濟補償金。天啦，完全跑偏啦！員工訴求根本不涉及經濟補償金好不好！
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論述完經濟補償金問題，高院最后又突兀的來一句：“一、二審法院判決由公司賠償養老保險損失，屬于認定事實不清，適用法律不當。”這個才是爭議焦點嘛，可這個結論和前面的違反誠實信用不能支持解除合同的經濟補償說理沒關聯啊
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中院再審：誠實信用原則不適用于勞動者和用人單位侵害社會保險公共利益的情形，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項的規定主張經濟補償金，符合法律規定，應予支持
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按照高院的指示，咸陽中院再次審理本案。中院再審認為，本案中，雙方當事人爭議的焦點：一是王莫愁作出公司不為其辦理社會保險的承諾是否產生免除公司繳納養老保險的法律后果；二是原審法院對王莫愁的損失計算是否正確。
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（一）關于王莫愁作出公司不為其辦理社會保險的承諾是否產生免除公司為王莫愁繳納養老保險的問題。
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社會保險具有社會性、保險性和強制性特征，社會保險力求以全體社會成員為保險對象，需要社會成員積極參與社會保險，通過依法繳納一定保險費用的方式參與到社會保險保障體系內，保障社會保險基金的安全和良性發展。被保險人通過承擔保險費用分擔風險，其所承擔費用與面臨的風險具有一定的對價性，如果被保險人隨意不參加社會保險，將削弱社會保險為全體成員提供保障的社會性目的，影響社會保險基金的安全和保障水平，因而社會保險制度需要法律的強制力為后盾。
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《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”《社會保險費征繳暫行條例》第四條第一款規定：“繳費單位、繳費個人應當按時足額繳納社會保險費。”第七條第一款規定：“繳費單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。”《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款規定，違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同無效或者部分無效。
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依據前述規定，勞動者是否參加社會保險不在其權利自由處分范圍之內，其與用人單位關于不繳納社會保險的約定不僅有損其個人社會保險利益，也侵害了全體社會的整體利益，違反了法律、行政法規強制性規定，屬于無效約定。在此情形之下，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項的規定主張經濟補償金，符合法律規定，應予支持。理由如下：
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(1)勞動者雖違背了此前的約定，但該約定內容因違法而自始無效，對勞動者和用人單位均不具有約束力。
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(2)誠實信用原則目的在于保障當事人基于真實意思表示形成的合理合法的利益預期，該原則不適用于勞動者和用人單位侵害社會保險公共利益的情形。用人單位在與勞動者達成不繳納社會保險的約定時，即知道或者應該知道該約定違反法律法規的強制性規定，不具有形成合理合法預期利益的事實基礎，不能適用誠實信用原則讓用人單位免于承擔《勞動合同法》第三十八條第一款第三項和《勞動合同法》第四十六條第一項規定的法律責任。
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(3)用人單位明知不繳納社會保險的約定違反強制性法律規范，仍協助勞動者實現違法目的，存在明顯惡意和過錯。
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(4)勞動者不繳納社會保險費的同時，用人單位也逃避承擔社會保險費中由單位應承擔的部分，免除自己的法定責任。用人單位作為違法受益主體，理應承擔相應的法律責任。社會保險屬于公法的調整對象，勞動者和用人單位無權自由處分。依法繳納社會保險是《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項的規定主張經濟補償的，仍應予以支持。這是從法益保護上選擇優先保護社會保險秩序，具有規范和指引作用。勞動者所在單位未為其繳納社會養老保險金，致使其退休后不能享受基本養老保險待遇，勞動者要求用人單位賠償其養老保險損失。因用人單位已與勞動者訂立勞動合同，用人單位有為勞動者繳納養老保險金的法定義務，故在用人單位違反該義務未予勞動者繳納養老保險金時，勞動者可要求用人單位一次性承擔相應的經濟責任，即賠償勞動者養老保險金損失。本案中，王莫愁與公司關于不繳納社會保險的約定屬于無效約定。公司未為王莫愁辦理社會保險，且社會保險經辦機構不能補辦導致王莫愁無法享受職工養老保險待遇，王莫愁要求公司賠償損失，應予支持。
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小編點評：天啦！中院再審用以上大篇幅論述勞動者按照《勞動合同法》第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項的規定主張經濟補償金，符合法律規定，但是和本案訴求有關系嗎？本案勞動者根本沒提出這個解除勞動合同的經濟補償啊！小編揣測：中院不是被高院帶偏了節奏，就是想用文字教訓一下高院？
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（二）關于原審法院對王莫愁的損失計算是否正確的問題。
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養老保險損失的計算標準雖無明確法律規定，但因養老保險待遇受勞動者工作年限、退休時間、繳費金額、政策變化等因素影響。因此，勞動者的養老保險金損失，法院可根據勞動者的工作及其區域相關情況進行確定。......原判以王莫愁在公司的實際工作年限計算公司應當為王莫愁繳納的基本養老保險費并確定公司的賠償數額，符合法律規定。
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綜上所述，公司的再審請求不能成立。原判認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
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小編點評：高院在裁定中明確指示：勞動者違反誠實信用，一、二審法院判決由公司賠償養老保險損失，屬于認定事實不清，適用法律不當，并指令中院再審。高院態度很明顯，不應該支持勞動者，但中院卻不理會高院指示，再審仍維持原判決，明顯不給高院面子嘛
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案號：(2019)陜民申2593號，（2020）陜04民再3號（當事人系化名）
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鄂公網安備 42010602004826 號